26 de abril de 2010

Cratera do Caiçara ainda não resolvido

video

Saiu na TV Tribuna, saiu aqui no Blog, o problema é comentado por todos, mas a prefeitura nem aí como se o problema fosse dos outros. Enquanto isso pagamos pesados impostos para ter esse tipo de retorno do poder público. São sempre os mesmos, ou sempre o mesmo que governa esta cidade há anos, por que insistimos votar sempre no mesmo? Será que Praia Grande se resume a um político só? Nesse vídeo discuto o problema de aumentar de 13 para 21 vereadores, discuto também a falta de médicos e a não priorização dos investimentos nos serviços públicos de necessidade básica e imediata que a população precisa.

16 comentários:

Sérgio disse...

17-03-10 CFA
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TC-019706/026/95
Recorrentes: Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A,
Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Praia Grande
e TERMAQ - Terraplanagem Construção Civil e Escavações
Ltda.
Assunto: Contrato entre a Prefeitura Municipal da Estância
Balneária de Praia Grande e Construções e Comércio Camargo
Corrêa S/A, objetivando obras de remodelação da ligação da
Rodovia Padre Manoel da Nóbrega – Av. Ayrton Senna e Obras
de Drenagem.
Responsáveis: Alberto Pereira Mourão e Ricardo Akinobu
Yamauti (Prefeitos) e Paulo Henriques do Prado Leite (Chefe
do Departamento de Acompanhamento de Obras).
Em Julgamento: Recursos ordinários de decisão da Segunda
Câmara, que julgou irregulares os termos de
retirratificação de n. 2 a 12, os termos aditivos de n. 13
a 19 e os 5 termos de cessão parcial e total, bem como
ilegais os atos determinativos das despesas decorrentes,
acionando o disposto no artigo 2º, XV e XXVII, da Lei
Complementar estadual n. 709/93. Acórdão publicado no DOE
de 23-04-09.
Advogados: Edgard Hermelino Leite Júnior, Giuseppe Giamundo
Neto, Philippe Ambrosio Castro e Silva, Wagner Barbosa de
Macedo, Elisabeth Fátima Di Fuccio Catanese, Camila
Cristina Murta Falcone e outros.
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1. RELATÓRIO
1.1 Em sessão de 16-04-96, a E. Segunda Câmara julgou
legais a concorrência pública e o contrato entre a
PREFEITURA DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE e
CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S/A, o qual teve por
objeto a execução das obras de remodelação da ligação
Rodovia Padre Manuel da Nóbrega e Avenida Ayrton Sena e
obras de drenagem (fl. 2935).
1.2 O primeiro termo de retirratificação também foi
julgado regular, consoante r. decisão de fl. 3045.
1.3 Já em sessão de 31-03-09, a mesma Câmara julgou
irregulares os termos de retirratificação de n. 2 a 12, os
aditivos de n. 13 a 19 e os cinco termos de cessão do
contrato (fl. 3808).

Sérgio disse...

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Segundo o voto do E. Relator, a Administração
efetuou aditamentos para acréscimos de serviços e
prorrogações de prazo, e, ainda, autorizou a cessão parcial
e total de direitos da Contratada, CAMARGO CORRÊA S/A, à
TERMAQ – TERRAPLENAGEM, CONSTRUÇÃO CIVIL E ESCAVAÇÕES
LTDA., nas mesmas condições do ajuste originário, sem ter
em nenhum momento informado qual o motivo real para tais
cessões de serviços.
A ocorrência de diversas alterações quantitativas
da planilha de orçamento original, aliadas às modificações
do objeto pactuado, que nem sequer foram colocadas na
competição, o que implicaria exigir nova licitação, a fim
de conferir eficácia aos princípios da igualdade, da
vinculação ao instrumento convocatório e julgamento
objetivo, levou a sucessivas prorrogações contratuais, as
quais geraram a formalização dos 2º, 4º, 5º, 6º e 9º termos
e, consequentemente, à não execução do objeto dentro dos
prazos inicialmente previstos.
A SDG, em sua manifestação, advertiu: “É sabido
que o ‘projeto básico’ de uma obra se constitui em um
conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível
de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço,
ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação,
elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o
adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento
e que possibilite a avaliação do custo da obra e a
definição dos métodos e do prazo. Ora, a Lei de Licitações
é clara ao dispor, no inciso II do § 2º e § 4º do artigo
7º, a obrigatoriedade, para que as obras e serviços sejam
licitados, da existência de orçamento detalhado de
planilhas que expressem a composição de todos os custos e
de acordo com o projeto básico ou executivo. Com isto
objetiva, o legislador, que o certame se realize sem
surpresas, de tal forma que os participantes tenham
completo conhecimento sobre a obra ou serviço em disputa.
No orçamento detalhado a Administração informará a
composição do custo, permitindo, ao participante, fazer sua
oferta a qual, por um lado, poderá ser inexequível e, por
outro, não permitirá ao agente público alegar valor
excessivo”.

Sérgio disse...

Assim, a conduta praticada pela Prefeitura não encontra amparo na legislação de regência, tendo em vista que as alterações legais de quantitativos, mencionadas no
artigo 65, § 1º, da Lei n. 8.666/93, devem incidir sobre os
pontos colocados em disputa no instrumento convocatório, o
que, no presente caso, não se verificou.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Os termos n. 4, 6 e 16 apresentaram
desvirtuamento do objeto, uma vez que alteraram a metodologia da construção.
Em decorrência destas irregularidades, os atos
subsequentes encontram-se comprometidos, não somente pela
acessoriedade, mas também porque a origem não justificou os
reajustes praticados, implicando a não comprovação da vantagem do preço obtido.
Os termos de cessão parcial e total dos serviços pactuados no contrato originário, firmados entre a CAMARGO CORRÊA e a TERMAQ, com anuência da Prefeitura, não
resultaram devidamente justificados.
Na cláusula XII, parágrafo quinto do contrato1,
constou apenas a possibilidade de subcontratação, mas não a
transferência parcial ou total dos direitos e obrigações
que a avença em tela lhe atribuiu.
No caso concreto verifica-se que o princípio da
isonomia foi ferido ao se substituir a Contratada por outra
empresa, a qual realizou a quase totalidade dos serviços
objeto do presente ajuste, tendo em vista que o contrato
administrativo é intuitu personae, tendo havido a cessão de
direitos parcial e depois total.
O contrato ficou a mercê de eventuais
irregularidades, pois a Contratada, somente após receber da
Prefeitura as Ordens de Serviços indicando as obras que
deveriam ser realizadas, celebrava os termos de cessão para
que a sua sucessora executasse os serviços solicitados, sem
qualquer justificativa plausível para sua ocorrência.
O referido procedimento é incompatível com os
princípios da moralidade e isonomia que devem nortear os
negócios públicos.
A Administração autorizou a cessão parcial e
total dos serviços, simplesmente embasando sua atitude no
fato de que existia premissa na cláusula XII, parágrafo 5º
e cláusula XV, “d” e “e”, do contrato originário.

Sérgio disse...

Na realidade, as mencionadas cláusulas não autorizam a cessão parcial e nem total, mas tratam de
1 Cláusula Décima segunda, parágrafo 5º - “A CONTRATADA prestará todos os esclarecimentos solicitados pela CONTRATANTE, inclusive relativos aos empregados seus e de subcontratadas porventura
existentes, para efeito de controle de cumprimento das obrigações previdenciárias, obrigando-se a atender às reclamações pronta e
irrestritamente”.
Cláusula Décima Quinta – RESCISÃO – Parágrafo Primeiro:
alínea “d” – “A subcontratação, cessão ou transferência parcial
do seu objeto, sem prévia autorização por escrito da CONTRATANTE”;
alínea “e” – “a cessão ou transferência total do contrato”.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
subcontratação (cláusula XII, § 5º) e motivos de rescisão
da avença (cláusula XV, § 1º, “d” e “e”).
Neste caso, as três cessões parciais e (duas)
totais firmadas entre a CAMARGO CORRÊA e a TERMAQ são
ilegais, pois o referido procedimento levou o contrato
administrativo a toda sorte de possíveis irregularidades.
Em consequência, os termos aditivos de n. 13 a 19
que foram celebrados após o mês de junho de 2001, quando
firmado o primeiro termo de cessão, encontram-se
contaminados.
Ademais, o contrato estabeleceu vigência de 25
meses, a contar da emissão da primeira Ordem de Serviço,
que ocorreu em 1º-08-95, nada dispondo sobre prestação de
serviços em dias úteis, conforme consignado nos 7º e 10º
termos.

Sérgio disse...

As obras foram objeto de prorrogações superiores
a sete anos, denotando falta de planejamento e descontrole
na execução, infringindo o princípio da obrigatoriedade dos
contratos e da vinculação ao instrumento convocatório,
insculpidos nos artigos 3º e 66 da Lei de Licitações.
1.4 A CAMARGO CORRÊA S/A interpôs recurso ordinário,
alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, uma vez
que, quando de sua intimação para se manifestar nos autos,
a resposta se ateve à suposta irregularidade arguida pela
SDG no tocante aos instrumentos de cessão contratual.
Contudo, após as justificativas apresentadas, a SDG
reformulou seu entendimento e apontou irregularidades em
outros termos, sem que à Recorrente tivesse sido ofertada a
possibilidade de se defender.
No mérito, argumentou que, ao contrário da
interpretação do nobre Relator, a única conclusão possível
da redação das cláusulas mencionadas no seu voto –
sobretudo por força da cláusula XV, § 1º, alínea ‘d’ – é
exatamente a viabilidade de celebração de termos de cessão
contratual.
Efetivamente, a alínea ‘d’ do parágrafo primeiro
da cláusula XV diz que a subcontratação, cessão ou
transferência parcial do seu objeto, sem prévia autorização
por escrito da CONTRATANTE constitui motivo para rescisão
por culpa da CONTRATADA. Assim, o contrato previu que, em
havendo a mencionada autorização, a legalidade da cessão
estaria garantida.
Outro equívoco da decisão é referir que, dentre
os cinco termos de cessão, três teriam caráter parcial e
dois, total. Ora, como seria possível ceder a totalidade do
objeto duas vezes? Na verdade, o v. acórdão considerou os
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
dois últimos instrumentos de cessão como se se referissem à
totalidade da avença apenas por força do nomen iuris que
lhes foi atribuído, o que decorreu de evidente erro
material que não gerou nenhum prejuízo à execução. Isso se
comprova, aliás, pelo exame do objeto de cada termo, pois
estes descrevem, de forma minuciosa e restritiva, a
extensão de cada cessão.
Cumpre observar que a celebração de instrumentos
de cessão contratual tem constituído prática comum no
âmbito dos contratos administrativos, como se vê do TC-
6631/026/07, Relator E. Conselheiro EDUARDO BITTENCOURT
CARVALHO, julgado em 18-02-09. É possível afirmar que a
cessão de contratos administrativos se mostra viável desde
que atendida o preceito do artigo 78, VIII, da Lei n.
8.666/93, isto é, desde que prevista no edital e no
contrato, o que ocorreu na hipótese vertente.
Além disso, conforme frisado, os instrumentos de
cessão de caráter supostamente total tiveram a finalidade
de ceder parcelas do objeto contratual. Por conseguinte,
não incidiram na vedação relativa à transferência total
disposta na cláusula XV, § 1º, alínea ‘e’.
Finalmente, é importante salientar que, por meio
da cessão parcial do contrato, a Prefeitura obteve a
entrega do objeto contratual de maneira plenamente
satisfatória.
A Recorrente citou, a propósito, julgado do
Colendo Superior Tribunal de Justiça, do qual destaca os
trechos:
A parcial cessão do objeto contratado, pela
vencedora da licitação, é ato jurídico previsto no
art. 72 da Lei 8.666/93, não constituindo tal
procedimento, por si só, desrespeito à natureza
intuitu personae dos contratos.
(...)
Demonstrada a efetiva realização do objeto
contratado – no caso, obras de infraestrutura no
Município – não pode a Administração, ao argumento de
eventual irregularidade no estabelecimento do ajuste,
furtar-se, na espécie, ao adimplemento de sua
obrigação pecuniária com o particular (REsp
468189/SP, j. 18-03-03).

Sérgio disse...

O v. acórdão recorrido vai além das exigências legais, haja vista que faz menção à suposta necessidade de apresentação de justificativas técnicas para a celebração da cessão, sendo que tal negócio jurídico é feito entre
particulares, mediante o exercício do direito subjetivo de transferência da posição na relação obrigacional.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
No âmbito dos contratos administrativos, como se
sabe, é necessária a obtenção da anuência ou autorização da
Administração, a quem cabe tão somente analisar os requisitos da cessão, bem como se resguardar de eventuais riscos em função da pessoa do cessionário, o que faz por meio do exame das exigências de habilitação do edital.
Assim, com o intuito de garantir ainda mais
transparência aos negócios jurídicos pactuados, tratou a
Recorrente de obter da cessionária a comprovação documental
de seu atendimento às exigências editalícias no tocante à
habilitação, justamente para que não se pudesse aduzir,
posteriormente, suposta burla ao certame licitatório e à
obrigatoriedade de licitar (doc. 4). Tal qual a Lei n.
8.987/95 que, em seu artigo 27, regula a possibilidade de
cessão direta de concessão, desde que atendidos alguns
requisitos, dentre os quais os de habilitação (capacidade
técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e
fiscal). Como se nota, a referida norma não dispõe acerca
de justificativas técnicas, mas requisitos objetivos.
A alegada alteração e desvirtuamento do objeto
contratual não se confirma, por isso que os termos
correspondentes decorreram de fatos e circunstâncias que,
além de se revelarem no bojo da execução, demonstraram
guardar intrínseca relação com o objeto do contrato.
Tais modificações, unilaterais, estão amparadas
na Lei 8.666/93, em seu artigo 65, I, “a”, que permite a
alteração do contrato pela Administração “quando houver
modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos”.
Ademais, a Recorrente não teve nenhuma
participação nas decisões discricionárias da Prefeitura que
a levaram a determinar a alteração.
Assim, de acordo com o teor dos aditamentos,
constata-se que sua cláusula primeira contempla a assertiva
acima, pois, ao descrever o objeto do aditivo, ressalta a
ocorrência de “serviços indispensáveis e não constantes da
planilha de orçamento original, conforme planilha anexa,
parte integrante do presente”.

Sérgio disse...

Consoante destacado pela Municipalidade, todos os
serviços acrescidos detinham o mesmo objeto das obras em
execução, qual seja, proporcionar melhorias no sistema de
drenagem e, ainda, no tocante à pavimentação e à instalação
de equipamentos na via — tais como defensas metálicas, as
quais foram elencadas como itens de sinalização.
Vale observar que os novos serviços se
localizavam na mesma área onde era executada a obra
originalmente contratada. A única ressalva consistiu nos
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
serviços de drenagem e pavimentação do terminal de
passageiros, cuja área não correspondia ao local das obras
originais, mas lhe é limítrofe.
Importante salientar, ainda, que o valor total
dos serviços acrescidos sempre esteve aquém do limite legal
de 25%.
A afirmação do acórdão, com fundamento no parecer
da SDG, da necessidade de previsão completa, ainda em sede
de licitação, de “orçamento detalhado de planilhas que
expressem a composição de todos os custos”, é contestada
pela experiência comum no universo de obras de engenharia,
tanto que o E. Tribunal de Contas da União, no acórdão
2.352/06, Rel. MINISTRO MARCOS VILAÇA, admitiu que “é
praticamente impossível deixar de ocorrer adequações,
adaptações e correções quando da realização do projeto
executivo e mesmo na execução das obras”.
A suposta alteração na metodologia da construção,
aventada pela SDG, decorreu da adoção de tubos de concreto
CA-3 e de manta de concreto com geotêxtil de 10 cm, cuja
utilização está plenamente justificada pela Administração
(doc. 5).
Os termos de aditamento que objetivaram a
prorrogação do prazo contratual decorreram de toda uma gama
de fatores alheios à vontade das partes, conforme as
justificativas anexas.
Além disso, o v. acórdão olvida que os contratos
de obras de engenharia se incluem na modalidade criada pela
doutrina administrativista denominada contratos de execução
instantânea ou de escopo, isto é, aqueles em que “cumprida
a prestação, o contrato se exaure e nada mais pode ser
exigido do contratante (excluídas as hipóteses de vícios
redibitórios, evicção etc.)”2.
Para finalizar, demonstrada a inocorrência das
irregularidades apontadas, não se pode deixar de reconhecer
que o v. acórdão acabou por contemplar formalismos
exacerbados, desconsiderando os princípios da razoabilidade
e da instrumentalidade das formas.
Consoante já afirmado, inclusive pela própria
Assessoria Técnico-Jurídica desta Corte, as obras
contratadas foram executadas a contento, concluídas e
entregues à população, de sorte que o interesse público foi
atendido, apesar de todos os percalços enfrentados.
Como decidiu o C. Supremo Tribunal Federal, “Em
direito público, só se declara nulidade de ato ou de
2 MARÇAL JUSTEN FILHO, “Comentários”, Dialética, 12ª ed., pag.
666.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
processo quando da inobservância de formalidade legal
resulta prejuízo” (fls. 3835/3868).
1.5 A PREFEITURA MUNICIPAL também interpôs recurso
ordinário, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa
pelos mesmos motivos reclamados pela Contratada.
Aduziu que as mudanças na metodologia e tipologia
dos materiais utilizados não demonstram nenhuma mudança no
objeto contratual, visto que todas se destinaram às obras
de drenagem pluvial, e os serviços e materiais de
sinalização necessários ao ordenamento do trânsito e
identificação das obras relacionadas à pavimentação da área
integrante do objeto não fogem ao seu escopo inicial.

Sérgio disse...

Ponderou que os aditivos que prorrogaram o prazo
não poderiam gerar nenhuma modificação no objeto do
contrato e que a soma de todos os termos atingiu 19,73%,
dentro, portanto, do limite legal.
Ademais, contrato por escopo que era, só se exauriria com a conclusão integral das obras.
Destacou que o contrato foi firmado bem antes da publicação da Lei de Responsabilidade Fiscal e matéria idêntica foi arquivada pelo E. Tribunal de Justiça do
Estado, a requerimento do Ministério Público.
Procurou demonstrar a vantagem das prorrogações sobre eventual nova licitação, cotejando os valores
pactuados com os que seriam reajustados pelo índice IPCD ou
pela Tabela PINI.
Negou também a ocorrência de cessão total, atribuindo o equívoco a erro de digitação.
Ademais, o contrato permitia a cessão e a Prefeitura a autorizou, não sem antes verificar a situação
regular da cessionária, que atendia às mesmas condições de
habilitação da empresa cedente.
A Recorrente citou o entendimento da doutrina, segundo a qual a lei permite a cessão (transferência total ou parcial dos direitos do contrato a terceiro), se esta
estiver prevista e regulada no edital e/ou no contrato.
“Não cabe, assim, falar-se em fraude à licitação, ainda que
alguém não selecionado por esse procedimento, acabe por relacionar-se contratualmente com a Administração Pública”
- DIÓGENENS GASPARINI, Direito Administrativo, Saraiva, 4ª
edição, pág. 396/7) – (fls. 3958/3982).
1.6 Finalmente, a Cessionária TERMAQ LTDA. também apresentou recurso ordinário, alegando que os cinco instrumentos de cessão parcial, limitados a 15%, se
sucederam em razão de a Recorrente ter maior facilidade em TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
operar e dar andamento às obras nos municípios da Baixada Santista, tendo em vista que seus maquinários estão depositados em local próximo à sua sede no litoral, minimizando os custos.
Relembrou que as cessões foram parciais, permanecendo a vencedora responsável pela empreitada.
Além da autorização expressa da Municipalidade, é preciso considerar que os aportes financeiros advieram da
Caixa Econômica Federal e os bancos, em geral, não financiam obras para contratos e cessões irregulares.
Invocou advertência de CARLOS PINTO COELHO DA MOTTA de que “a anuência da Administração é ato fundamental na formalização da sub-rogação, uma vez que retrata a
inexistência de prejuízo ao interesse e ao erário públicos,
sob os aspectos técnico e financeiro, que se pressupõem
devidamente avaliados pela contratante, por ocasião da subrogação, a autorização prévia tem por finalidade justamente
que a Administração verifique as condições da empresa que
passará a executar o contrato, trate-se ou não do anterior
licitante”.

Sérgio disse...

Nesse sentido, considerando legais as cessões parciais, forçoso é estender seus efeitos aos aditamentos, pois estes foram tidos por irregulares em razão da
acessoriedade.
A Recorrente repisou que se trata de contrato por escopo que, embora tivesse um prazo estipulado de 25 meses, foi estendido por 7 anos, não por desídia a Administração,
nem culpa da Contratada ou Cessionária, mas por inúmeros
fatos supervenientes e imprevisíveis, como a falta de
recursos.
Vale lembrar que todos os aditivos e cessões apresentaram alterações qualitativas, sem nenhuma mudança
no seu objeto, pois se cuidava de remodelação de uma rodovia já existente, e é notório que é muito mais complexo reformar um projeto ou obra já existente (fls. 4064/4088).
1.7 A Assessoria Técnica manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento, pois as alterações de quantitativos mencionadas no artigo 65, § 1º, da Lei n.
8.666/93 devem incidir sobre pontos colocados em disputa no
edital, o que, no caso, não ocorreu; a metodologia de
execução foi alterada e os reajustes efetuados não foram
justificados; o contrato não previu a transferência total
ou parcial dos direitos e obrigações, além do que a
cessionária realizou a quase totalidade do ajuste.
Finalmente, as prorrogações que excederam sete anos denotam
falta de planejamento e descontrole (fls.4431/4432).
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
A Chefia da Assessoria repeliu a preliminar de cerceamento de defesa, pois, após o parecer da SDG (fls. 3609/3612), o despacho de fls. 3613/3617 fixou prazo aos
responsáveis que, conforme se infere de fl. 3619, obtiveram
vista e requereram cópia de peças dos autos (Prefeitura e CAMARGO CORRÊA, fl. 3625). O Procurador da Prefeitura, por seu turno, juntou esclarecimentos, com farta documentação, a partir de fl. 3629. No mérito, insistiu no entendimento de que os aditamentos 2 a 12 são regulares, conforme sua
manifestação anterior (fls. 3583/3584). Por outro lado, não
lhe pareceu caracterizada eventual alteração do objeto, “até porque os contratos públicos necessitam conclusão da execução para alcançar a finalidade social pretendida”.
Fatos e circunstâncias retratados no procedimento administrativo demonstram que as alterações guardam intrínseca relação com o objeto contratual. Ademais, não
ultrapassaram quantitativamente o percentual de lei.

Sérgio disse...

Transcreveu, a propósito, excerto do voto proferido pelo E.
Conselheiro EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO nos TCs-33929/
026/97 a 33931/026/97, 33933/02697 e 35215/026/97:
“O princípio da mutabilidade dos contratos administrativos, lastreado na lei, encontra seus
próprios limites no objeto ajustado e na consecução do interesse público motivador da
contratação, formando, desta forma, um “sistema vivo”, na linguagem dos administrativistas
espanhóis, o qual segue em busca do resultado que lhe originou: a resolução de uma campanha social, o término do contrato de escopo, etc.
Daí porque se ensina que a imutabilidade das cláusulas dos contratos privados converte-se, no
âmbito da Administração, em imutabilidade do fim (Celso Antônio Bandeira de Mello). Com efeito, o contrato de obra pública é um contrato de resultado, ou de escopo, pelo qual a contratada
obriga-se a entregar para o Poder Público uma obra completa e terminada. Esta obra, prevista
no projeto básico, está sujeita a inúmeras modificações que podem ocorrer no curso de sua execução, não só em virtude de alterações do
projeto técnico para melhor adequação aos objetivos da Administração, como também em
decorrência de dificuldades materiais imprevistas que impõem modificações para melhor
atendimento ao “interesse coletivo primário”.

Sérgio disse...

Assim, considerando que a alteração qualitativa
objetivou proporcionar melhorias nos serviços de drenagem,
pavimentação, instalação de equipamentos e que iguais
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
serviços foram realizados no Terminal de Passageiros, em
área limítrofe à original, além do que o limite legal não
foi excedido, a modificação pode ser aceita.
Sobre a cessão total, a ilustre Chefia retificou
sua posição anterior, admitindo que, fora a impossibilidade
lógica de haver dois termos nesse sentido, a transferência
de direitos e obrigações a partir do 13º aditivo demonstra
que o contrato, até então, foi executado pela vencedora do
certame, o que exclui a hipótese de substituição total.
Quanto à dilação do prazo de entrega, por se
tratar de contrato de escopo, não parece motivo de
rejeição.
Por estas razões, manifestou-se pelo provimento
(fls. 4433/4440).
1.8 A SDG, por sua vez, pronunciou-se pelo
conhecimento e desprovimento, rejeitada a preliminar de
cerceamento de defesa, tendo em vista que o r. despacho de
fls. 3613/3617 concedeu aos interessados o prazo de 30 dias
para justificativas, durante o qual tiveram vista e
extraíram cópias de peças dos autos (fls. 3619 e 3625).
No mérito, as Recorrentes não apresentaram
elementos novos susceptíveis de alterar o panorama de
irregularidade, subsistindo graves desacertos, como a
violação às premissas do artigo 3º da Lei de Licitações,
considerando que a origem deixou de licitar serviços que
foram simplesmente incluídos no objeto do contrato,
promoveu prorrogações de prazo superiores a sete anos, o
que denota deficiência no planejamento da obra, além da
cessão não autorizada do objeto contratual (fls. 4441/
4445).
2. VOTO - PRELIMINAR
2.1 O v. acórdão foi publicado no DOE de 23-04-09
(fl. 3831) e os recursos, protocolados em 08-05-09 (fls.
3835, 3958 e 4064, respectivamente). Tempestivos, portanto.
2.2 Satisfeitos os demais pressupostos de
admissibilidade, voto pelo conhecimento.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
3. VOTO - MÉRITO
3.1 Rejeito a prejudicial de anulação, por
cerceamento de defesa, dos atos praticados após a
reformulação do entendimento da SDG.
A segunda manifestação do digno órgão técnico, de
que reclamam as Recorrentes, veio aos autos em 27-02-08
(fls. 3609/3612).
Com apoio nesse pronunciamento, o E. Relator concedeu o prazo de 30 dias para eventuais justificativas,
despacho publicado em 09-04-08 (fls. 3613/3617).

Sérgio disse...

Antes, as partes interessadas já haviam se
manifestado nos autos. A intimação dos atos e decisões do
Tribunal de Contas presume-se perfeita com a publicação no
Diário Oficial, nos termos do artigo 90 da Lei Complementar
estadual n. 709/93, de sorte que ninguém pode alegar
ignorância do conteúdo do despacho mencionado. Ademais,
tanto a PREFEITURA MUNICIPAL como a CAMARGO CORRÊA S/A,
após a última manifestação da SDG e o r. despacho
mencionados, requereram e obtiveram vista dos autos,
“inclusive seus acessórios, volumes e anexos”, e retiraram
cópias das peças que indicaram (fls. 3619, 3620 e 3625).
Não procede, pois, a alegação das Recorrentes de que não lhes foi dada oportunidade de defesa.
3.2 O v. acórdão deve ser confirmado pelos seus excelentes fundamentos e pelos motivos expostos pela Unidade Jurídica da Assessoria Técnica e SDG.
3.3 Não há como considerar regulares as cessões contratuais da CAMARGO CORRÊA para a TERMAQ LTDA., por elas próprias qualificadas como “parcial” ou “total”.
A lei e a doutrina estabelecem severas restrições à cessão dos contratos disciplinados pela Lei n. 8.666/93.
Respeitáveis administrativistas, entendem que a cessão é, na verdade, proibida. Nesse sentido, dentre outros, TOSHIO MUKAI3, CARLOS PINTO COELHO MOTTA4 e JESSÉ
TORRES PEREIRA JÚNIOR5.
3 “Licitações e Contratos Públicos”, 8ª edição, 2ª tiragem, 2009 (pág. 197): “... o contrato administrativo é intuitu personae,
portanto, é inadmissível a cessão ou transferência totais, mesmo que o edital tenha previsto as hipóteses como quer o inciso VI”.
4 “Eficácia nas Licitações e Contratos: Estudos e Comentários
sobre as Leis 8.666/93 e 8.987/95, com a Redação dada pela Lei 9.648
de 27/5/98”, pág. 306: “O contrato administrativo é formalizado com o
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Outros autores, igualmente respeitáveis, admitem a cessão, mas sob rígidas condições.
Há fortes fundamentos para a cautela dispensada ao tratamento da cessão6.
Os contratos administrativos regidos pela Lei n. 8.666/93 são celebrados intuitu personae. Assim, soa estranho que possam ser transferidos a terceiros,
principalmente àqueles que não participaram de precedente
licitação. O artigo 37, XXI, da Constituição estabelece a
regra de que tais contratações serão precedidas de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, na qual devem ser formuladas e comprovadas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia das obrigações.

Sérgio disse...

Portanto, é na licitação, em situação de igualdade com os demais
interessados e com a possibilidade de fiscalização e de
impugnação por eles, que se deve demonstrar o preenchimento
das exigências de qualificação permitidas pela lei e
consideradas indispensáveis pela Administração; não atende
aos princípios fundamentais que regem a administração
(Constituição, artigo 37, caput), especialmente ao da igualdade e moralidade, demonstração feita em outro contexto.
Por essas mesmas razões, aqueles que admitem a possibilidade de cessão reclamam a convergência de
múltiplas condições. Assim, muitos são os que não admitem a cessão total do contrato, mas apenas a parcial. De outra parte, a cessão depende, em qualquer caso, do assentimento da Administração que deve, para expedi-lo, se orientar
pelos mesmos princípios fundamentais do artigo 37, “caput”,
da Constituição, bem como pelas exigências específicas da
Lei n. 8.666/93. Assim, a cessão deve, em especial, estar
condicionada aos princípios da impessoalidade e da economicidade, além de ser devidamente justificada. Como decorre do artigo 78, VI, da Lei n. 8.666/937, o licitante vencedor, portanto, intuitu personae, sendo vedada a
transferência da execução a terceiros”.
5 “Comentários à Lei das Licitações e Contratações da
Administração Pública”, 2007, pág. 760.
6 V. a respeito ALUÍSIO GAMA DE SOUZA, Direito Público no Tribunal
de Contas, edição da Faculdade Gama e Souza, Rio de Janeiro, vol.1, págs. 219/221; JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, ob. cit. (nota de rodapé n. 5), pags 758/761.
7 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(...) TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
assentimento dependerá, sempre, de previsão transparente e
inequívoca no edital e no contrato8, sendo insuficiente apenas a falta de proibição, ou a extração indireta da autorização da interpretação de cláusulas contratuais secundárias. A regularidade da cessão depende, acima de tudo, de motivação de interesse público (por exemplo, da
efetiva impossibilidade de cumprimento do contratado pela
licitante vencedora), como é essencial aos atos administrativos em geral; não de mera conveniência da empresa inicialmente contratada ou da contemplada com a
cessão.
3.4 No caso concreto, as anuências às cessões, pela Prefeitura, foram inteiramente imotivadas. As solicitações da CAMARGO CORREA e as manifestações de assentimento da
Prefeitura Municipal deixaram de oferecer a mínima justificativa da cessão ou motivação da atuação
administrativa (cf. fls. 3.297, 3.298, 3.360, 3.308, 3.309,
3.319, 3.320, 3.327, 3.328, 3.134 e 3.125), fundamento suficiente para comprometer a sua regularidade. A motivação
tardiamente exposta no recurso — a cessionária disporia de equipamentos no Litoral — , além de não ter sido invocada
no momento das cessões, não demonstra seu irrecusável
interesse público, tanto mais que os serviços saíram da responsabilidade de uma das maiores empresas do Brasil no
setor (a CAMARGO CORRÊA S/A), e foram trespassados para
empresa notoriamente de menor porte e, portanto, com
condições mais limitadas para cumprir o contrato.

Sérgio disse...

Os percalços com a realização das obras, que se
estenderam por mais de sete anos, mostram que as cessões
não atenderam ao interesse público.
Na verdade, essas cessões foram banalizadas,
embora a hipótese fosse de obras de vulto, sobretudo diante
do porte do Município. Não bastasse a absoluta falta de
motivação, a banalização é revelada até mesmo pelo fato de
que as próprias partes contratantes qualificaram os 4º e 5º
aditamentos como sendo de “cessão total do contrato”, para
VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total
ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no
edital e no contrato.
8 O entendimento de que o artigo 78, VI, não exige autorização no
edital e contrato, bastando não haver proibição, não pode prosperar.
Fosse essa a intenção, o legislador teria condenado apenas as cessões
“proibidas” ou “vedadas” pelo contrato, e não apenas as “não
admitidas”.
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agora sustentar que eles receberam denominação equivocada;
um declara expressamente que o objeto da cessão são os
serviços constantes da Ordem de Serviço n. 11 e outro, da
de n. 13.
3.5 As outras falhas, igualmente, não foram elididas.
Os inúmeros aditamentos envolveram acréscimos de
serviços que não constavam na planilha original.
Os 4º e 6º termos, especialmente, revelam
alterações e substituições que implicaram, a toda
evidência, modificação do projeto inicial. Naquele, como se
vê na fl. 3097, procedeu-se à substituição de tubos e
“alteração do lastro de brita 1 por lastro de concreto fck
10 Mpa”, porque os originalmente previstos não suportariam
o pavimento e a troca de revestimento do canal com gabião
por manta de concreto com geotêxtil, para obviar grandes
volumes de manutenção e possibilidade de assoreamento. No
outro, o engenheiro Secretário do Desenvolvimento Urbano
justifica a inclusão de serviços não constantes da planilha
de orçamento, “uma vez que houve alteração em projetos que
fazem parte da execução das obras”.
Apesar de o contrato ter por objetivo “obras de remodelação da ligação da Rodovia Padre Manoel da Nóbrega – Av. Ayrton Senna e Obras de Drenagem”, um dos aditamentos
acresceu a pavimentação do terminal de passageiros, cuja
área não correspondia ao local das obras originais.
As modificações outras, muitas inclusões que obrigaram as partes a um sem-número de aditivos e a
execução a uma intolerável delonga (prorrogações de prazo
superiores a sete anos), desfiguraram, sem dúvida, o
projeto básico, revelando inadmissível descuido na sua
elaboração, como, aliás, enfatizou a digna SDG, em excerto
acolhido expressamente pelo v. acórdão.
3.6 Em consequência, nego provimento aos recursos
para manter a r. decisão.
Sala das Sessões, 17 de março de 2010.
CLÁUDIO FERRAZ DE ALVARENGA
CONSELHEIRO

Sérgio disse...

Bom, o texto é grande, mas vou resumir a maracutaia.
A Prefeitura fez uma licitação para a construção da via expressa.
A Camargo e Correi saiu vencedora.
O paladino da justiça de Praia Grande interviu e quase que obrigou a Camargo e Correi a ceder o contrato a Termaq.
depois disso, foram aumentandos os objetos do contrato, pago muito mais do que era previsto. Coisa que jamais seria feito se a Camargo e Correa não aceitasse ceder o contrato.
O Tribunal de Contas julgou irregular a cessão, mas todo mundo (com bastante dinheiro pra pagar advogados) recorreu da decisão.
O Tribunal manteve a condenação.
A pergunta é: E agora?
a resposta: PIZZA PARA TODOS.
E todo mundo foi feliz para sempre.
O paladinho que já já volto.
A empresa que cede o contrato pois ganhou sem fazer serviço.
A empresa que fez o serviço, pois abocanhou um valor vultoso.
Ah, e os trouxas da cidade que acham que tudo é feito na mais perfeita normalidade.
E tbm os espertos que vendem seus votos.
E quem julga os processos também estão muito felizes.

Sérgio disse...

Ohhhhh osso bom:

CONTRATANTE: PREFEITURA DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE;
CONTRATADA: TERMAQ TERRAPLENAGEM
CONSTRUÇÃO CIVIL E ESCAVAÇÕES LTDA.;
OBJETO: CONTRATO N° 043/10 DE Prestação de Obras e Serviços de Engenharia, visando a Construção do Conjunto Habitacional Jardim Imperador com 200 Unidades Habitacionais;
VALOR: R$ 5.079.620,67;
PRAZO: 360 dias;
DATA DA
ASSINATURA: 27-04-2010;
PROCESSO: 17.871/08